嚴永和
（暨南大學知識産權學院 廣東廣州 510632）
内容摘要：傳統名號是傳統部族或傳統社區所有的、凝結和表達其傳統知識商譽的各種長期存在的傳統性名稱、標記、符號等的總稱，應系一種知識産權客體。由於傳統名號上存在難以估量的商譽等無形價值，外部社會商事主體對其進行大肆竊用。現行各國商標法上的公共秩序制度、商標創造性制度、集體商標和證明商標制度等可以為傳統名號提供一定程度的消極保護和積極保護，但尚存在很多不足。應對商標法公共秩序制度、商標創造性制度和商標在先權制度進行一定的修改，同時增設傳統名號商標事先知情同意制度，從而對傳統名號知提供比較充分的商標法保護。
關鍵詞：傳統名號 知識産權 商標法
一、傳統名號的知識産權保護的正當性
以原住民或原住民社區為核心的傳統部族或傳統社區，在其漫長的生産生活中創造了豐富多彩的傳統知識。1作為傳統部族或傳統社區、原創人或傳承人觀察、適應當地環境進行資源利用和自我管理的經驗體系，2傳統知識具有某種特定的科學性和創造性。3這種科學性和創造性，使不少傳統知識在有關傳統社區得以長期傳承和使用，並傳播到外部社會。這些傳統知識得到了相關公衆和市場較高的認可、信賴和優良評價，形成了良好的商譽。如印度和巴基斯坦的傳統香米（Basmati 稻）、我國傳統醫藥知識（包括中醫藥和少數民族民族醫藥）、我國諸多傳統食品和傳統工兿品、美國普艾布羅印第安部落生産的陶器、銀器、鼓等傳統手工兿品4等，在其細分市場上即具有良好的商譽，從而佔有較高的市場份額。
商譽是特定商事主體在長期的商事活動中因其産品和服務的技術含量以及良好的售後服務等諸多因素漸次孕育和生成的，是一種可以長期利用、能為企業帶來額外收益、不依附物質實體而獨立存在的無形資源和財産5。由於商譽的無形性，現代商事主體的商譽主要凝聚在該商事主體所使用的商號、商標、地理標誌、商業外觀等商業性標誌上。而傳統知識的商譽，則依附於傳統名號上。所謂傳統名號，是指傳統部族或傳統社區所有的、凝結和表達其傳統知識商譽的各種長期存在的傳統性名稱、標記、符號等。傳統部族名稱、傳統部族圖騰等是最典型的傳統名號。傳統名號具有商號、商標等商業標志性功能，是一種頗有價值的經營性資信和競爭資源，能够為持有人在市場競爭中帶來某種競爭優勢。從自然法角度看，傳統部族或傳統社區對其傳統名號應享有知識産權。6但傳統名號尚未得到現行知識産權法的確認和保護。為此，外部社會商事主體不惜大量竊用傳統名號，使傳統部族或傳統社區在其傳統名號上的知識産權利益受到很大的損害。長期以來，一些公司和其他商事主體把傳統部族名稱等傳統名號註冊為産品或服務商標、作為産品名稱或者作其他商業性利用。這種商業性利用大多未經傳統部族或傳統社區的授權，或約定參與利益分享，從而構成一種不正當利用。美國、法國、澳大利亞、新西蘭、巴西、中國等國均不同程度地發生了諸多外部社會商事主體不正當利用有關傳統名號的事例。7
外部社會商事主體對傳統名號的不合理利用，給傳統部族或傳統社區帶來了多方面的負面影響。就經濟利益來説，一旦被他人有效註冊為商標、商號等商業性標誌，傳統名號上存在的數量可觀的商譽價值和知識産權利益就被註冊人所竊取，並合法化。而且，這種商譽價值和知識産權利益的增值效能和增量效益也為註冊人所永久佔有。作為該名號原始創造者、所有者和使用者的傳統部族或傳統社區，就永久地喪失了對其傳統名號已形成的存量性知識産權利益和可持續增值的增量性知識産權利益；同時，如果傳統部族或傳統社區為商業目的而使用該等名號，譬如將其註冊為産品與服務商標、集體商標、證明商標或者商號等，則將引發侵權糾紛。就精神性利益而言，主要表現為對傳統部族文化的保持和傳承産生了不利影響。傳統名號被他人註冊為商業性標誌後，傳統部族或傳統社區就不再能控制其使用方式與背景，從而漸漸導致該等傳統部族文化要素的離析和滅失。如反映北美一些原住民傳統文化的鳥狀冠名稱（crest names）的歪麯使用，漸漸導致鳥狀冠故事和文化的流喪。8
傳統名號為外部社會商事主體大量竊用的原因主要在於：（1）傳統名號的保護問題没有引起大多數國家的重視，没有成為大多數國家知識産權公共政策的議題。因而傳統名號的保護没有列入各國有關主管部門的法定職權，没能得到主管部門依職權給予的保護，而僅依賴於傳統部族或傳統社區自身的力量去尋求維權。如新西蘭毛利人强烈反對把他們的傳統名稱如“Pohatu”、“Kopaka”、“Onewa”等用於玩具形象，澳大利亞原住民也反對把他們視為其精神遺産的動物形象如鴯鶓和袋鼠等描繪在澳大利亞政府或非原住民組織的官方標誌或徽章上等。由於傳統部族或傳統社區能力不足，致使這種維權效果甚微。而我國則似乎放弃了很多傳統名號的權利。（2）傳統名號的知識産權保護，要依據請求保護國公衆的知識與感覺來決定：如果尋求保護國公衆不知道有關傳統名號，或如果他們没有傳播有關傳統名號在其起源傳統部族或社區的特定含義，即使外部社會商事主體没有得到該傳統部族或社區的授權，將有關傳統名號用於産品或服務商標，現行法也不會干涉或不同意，9並且會給予認可。
為此，必須採取法律措施確認和保護傳統部族或傳統社區對其傳統名號的知識産權。傳統名號的知識産權保護，涉及商標制度、商號制度、地理標誌制度、反不正當競爭制度等諸多方面。限於篇幅，本文僅從商標法角度研究傳統名號的知識産權保護問題。
二、我國現行商標法對傳統名號的保護及其不足
商標是能把一個企業提供的商品或服務與其他企業的商品或服務區别開來的任何標識或標識的組合。商標法則是商標權取得、確認與保護的制度設計。我國現行商標法可以為傳統名號提供一定程度和一定範圍的保護。如商標公共秩序制度、商標創造性制度可以對傳統名號提供消極保護，集體商標制度、證明商標制度可以對傳統名號提供積極保護。
（一）商標公共秩序制度和商標創造性制度對傳統名號的消極保護
所謂消極保護，是指排除外部社會商事主體把傳統名號註冊為商標、享有商標專有權的保護方式。在商標法上，商標公共秩序制度、商標創造性制度等可以為傳統名號的消極保護提供一定的制度空間。
1、商標公共秩序制度
歐美市民階級經過從文兿復興到啓矇運動、從宗教改革到資産階級革命四百多年的思想交鋒和政治革命，確立了包括商標權在内的私權神聖不可侵犯的基本法則。但個人本位、私權神聖的觀念和制度在十九世紀末以來漸次向社會本位進化，乃至“今日個人之自由，不可不屈膝於社會公益之前”，10致使今日之私權，必須置於特定社會政策框架下進行權衡和考量，以確保私益與公益達到一定的平衡。私法確立的公序良俗原則（如《德國民法典》上的“善良風俗”原則、我國《民法通則》上的“社會公共利益”原則等）即是這種平衡的結果。公序良俗原則及其有關社會政策融入商標法，形成了商標公共秩序制度。
商標公共秩序制度，是指商標法基於公共政策和社會公益考量而規定有關標識不得成立商標權或已成立之商標權將被撤消或無效的法律制度。根據各國民法公序良俗原則的基本原理，結合有關知識産權國際公約和國内立法的規定，商標公共秩序可以分為商標政治公序和商標經濟公序兩種。商標政治公序包括：（1）國家和國際組織的名稱、徽記等（以下稱為政治組織名號）不得成立商標。國家和國際組織的名號是國際國内基本政治秩序的核心内容，自然不能成為私權的客體。《保護工業産權巴黎公約》第6條之三規定，對未經主管機關許可，而將本聯盟國家的國徽、國旗和其他的國家徽記、各該國採用以表明監督和保證的官方符號和檢驗印章以及從徽章學的觀點看來的任何仿製用作商標或商標的構成部分，應拒絶註冊或使其註冊無效，並採用適當措施禁止使用；上述規定同様適用於本聯盟一個或一個以上國家參加的政府間國際組織的徽章、旗幟、其他徽記、縮寫和名稱。上述規則已為公約成員國國内法所認可和體現。我國現行商標法第10條之（一）、（二）、（三）、（四）、（五）對這種政治組織名號作為商標的使用作出了排除性規定。（2）宗教信仰性質的符號不得成立商標。宗教信仰屬於基本人權的内容，商標權作為一種低位階的權利自不能與上位階的權利相衝突。歐洲商標指令3（2）（b）允許成員國排除對宗教信仰性質的符號進行商標註冊與保護。將宗教徽記作為商標使用與註冊即違反了公共秩序。（3）違反人類一般公共道德的標識不得成立商標。人類一般公共道德是人類和諧共處的基本準則，如缺乏這類基本準則的規範作用，人類將因缺乏人倫而陷入一種“非人”狀態。《巴黎公約》第六條之五規定，商標違反道德的，成員國應不予註冊；已獲註冊者亦應使其無效，如淫穢圖畫即不能成立商標。美國《蘭哈姆法》第1條和第2條第1款規定，任何貶損性或不道德的、醜惡的標記不得註冊為商標。我國商標法第10條之（八）也規定有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標誌不得註冊為商標。因此，違背該類準則的標識不得成立商標。商標經濟公序包括：（1）欺騙性標識不得成立商標。對欺騙性標識排除商標註冊，是從保護消費者角度出發而規定的消費者保護公序。11鑒於消費是經濟運動鏈條不可或缺的一環，消費者對市場的適度信心是健康的市場機制必不可少的有機組成部分，又鑒於其與廠商相比處於顯著弱勢地位而易受傷害，消費者保護成為現代社會一種典型的經濟公序。欺騙性標識是指特定標識可能對使用該標識的商品或服務的質量、性能、特徵等作出虚假表示從而欺騙消費者，使消費者對該商品或服務産生錯誤認識，並影響其購買決定。商標的欺騙性主要涉及，商品品質虚僞表示，如商標暗示有關商品並不具有的品質；令人誤解的商品産地、不正當提及獲獎或專利保護等。《巴黎公約》第六條之五B部分把欺騙性商標確定為違反道德或公共秩序的主要類型。我國商標法第10條之（七）亦有類似規定。欺騙性商標不能使用，更不能獲得註冊，已獲註冊者亦應使其無效。（2）構成不正當競爭的標識不得成立商標。正當競爭是市場機制得以充分發揮其資源配置功能和作用，從而促進經濟和社會發展的前提和保障。因此，維護正當競爭是國家對於經濟最重要的任務，12反不正當競爭法也享有“經濟憲法”之美譽。在知識産權的保護制度上，制止不正當競爭被認為是一種兜底的保護。不正當競爭，是指違反産業或商業活動普遍認可的誠實做法或倫理準則，13如在經營商業中使用會使公衆對商品的性質、製造方法、特徵、用途易於産生誤解的表示或陳述，以及盗取他人的商業價值等。《巴黎公約》第十條之二規定，本聯盟國家有義務對聯盟國家的國民保證給予制止不正當競爭的有效保護。如有關標識作為商標予以使用與註冊構成不正當競爭，則該標識不得成立商標。制止不正當競爭，屬於經濟公序中的“指導的公序”。14
商標法公共秩序制度與傳統名號的保護關聯如何？商標法公共秩序制度能否適用於傳統名號？或者能否為傳統名號的保護提供一定的制度空間？就政治組織名號不得成立商標而言，《巴黎公約》確認和保護的各種政治組織名號僅與國家、國家間組織等政治性組織有關。而傳統部族或傳統社區則不被視為該種政治組織。因而難以為傳統名號提供保護。就宗教信仰性標識不得成立商標而言，毫無疑問，具有宗教信仰意義的傳統名號如傳統部族特定圖騰符號等，應被確認為宗教性標識。因此，該類傳統名號應排除出商標使用與註冊的範圍，從而使該類傳統名號得到商標法公共秩序制度的保護。但我國商標使用與註冊排除制度未對此作出規定。就欺騙性之標識不得成立商標而言，外部社會特定商事主體把傳統名號註冊為特定産品或服務的商標，消費者或公衆就會錯誤地認為該産品或服務與特定傳統部族或傳統社區有某種關聯，從而使消費者或者公衆對該産品或服務的地理來源、質量特徵、傳統工兿等方面産生誤解。這種誤解將損害消費者利益。因此，該規則可以用以反對外部社會竊用傳統名號注册商標以及作為商標使用。但按照現行各國商標法的規定，對這種欺騙性的判定按照商標註冊國公衆的感覺和理解來確定。如果某標識在註冊國不為其公衆所知，公衆也没有對其産生特定的希望或期望，這個標識就可能獲得註冊並受到保護。15特定傳統名號在某些國家作為特定商品或服務商標使用，若公衆一般不會誤認為該商品或服務來源於該傳統部族或與其有關，該商標就不會被認為構成欺騙。以“切諾基”為例，把“切諾基”註冊為特定小汽車的商標，美國公衆一般不會認為“切諾基”牌小汽車是切諾基人生産的，故切諾基商標不構成欺騙。因此，欺騙性標識不得成立商標的規則，隻能對傳統名號提供一種不“誤解”的低水平保護。就不正當競爭之標識不得成立商標而言，外部社會特定商事主體把傳統部族或傳統社區的傳統名號竊用註冊為特定産品或服務商標，或者擅自作商標使用，將導致兩類不同主體間的不正當競爭：一是外部社會竊用者和非竊用者之間的不正當競爭；二是外部社會竊用者和傳統部族或傳統社區之間的不正當競爭。這種不正當競爭，勢必損害外部社會的非竊用者和傳統部族或傳統社區的利益。制止不正當競爭，作為對知識産權和市場秩序的兜底保護機制，應可以適用於保護傳統名號，從而排除外部商事主體把傳統名號註冊為商標。但是，這種兜底保護，實質上不是提供一種積極的直接的財産權認同，而是消極的間接的防止他人竊用。因而也是一種低水平保護。因此，在商標公共秩序制度中，只有宗教信仰性標識、欺騙性標識和不正當競爭之標識不能成立商標等可以為傳統名號提供一種較低水平的消極保護。
2、商標創造性制度
具備創造性是知識産品成立知識産權並得到保護的基本條件。在現行各國知識産權法確認和保護的知識産品中，商標的創造性要求最低，達到易於區别的程度即可（此即所謂顯著性）；16而對具有第二含義的特定標識，即使不具備可區别性也可得到註冊保護，如描述性標識。這是因為，商標法保護的真正的、本質意義上的客體，乃是（主要）由使用特定商標的産品或服務中所具有的技術含量（亦即知識産品）決定的、以該商標為載體的商譽，即知識産品衍生的財産利益。17根據創造性高低，用於商標註冊的標識可以分為通用性、描述性、暗示性和任意性或臆造性四種。通用性標識不得成立商標；描述性標識取得第二含義後可以註冊為商標；而暗示性和任意性或臆造性標識則可以直接註冊為商標。
傳統名號作為商標標識，一般具有描述性，屬描述性標識。因此，没有第二含義的傳統名號一般不得申請商標註冊。故商標創造性制度可以給不具有第二含義的傳統名號以排除商標註冊的保護。但是，商標創造性制度對傳統名號的保護存在諸多不足。（1）商標顯著性的取得方式導致傳統名號可能因特定商事主體的使用而獲得顯著性，從而成立商標權。由於商標的顯著性存在“固有”和“獲得”兩種情况，外部社會的商事主體可通過對特定傳統名號的使用而獲得顯著性，從而可對特定傳統名號申請商標註冊，取得商標專用權。（2）商標顯著性的判斷規則，可能使傳統名號逸出傳統部族或傳統社區的控制，而被他人註冊為商標。商標顯著性的判斷，是由尋求確認和保護的國家的公衆對該標識的意識和感覺來決定的。如果該國公衆不知道即將用做商標標識的這個詞、或者不認為這個詞標記着該商品的地理來源或其質量、特徵等，亦即不會引起公衆的混淆，那麼這個詞就具有顯著性，就可以被註冊為該商品的商標。因此，商標創造性制度隻能為傳統名號提供“他人不能就傳統名號直接注册商標”的低水平的消極保護。
（二）集體商標制度和證明商標制度對傳統名號的積極保護
積極保護，是指傳統部族或傳統社區自己直接對其傳統名號作為商標使用或進一步註冊為商標、予以商業性利用的保護方式。商標法對傳統名號的積極保護，主要表現為：（1）傳統部族或傳統社區的商事主體或有關組織可以依據其所在國商標法對其傳統名號作為商標使用或申請註冊為商標予以專有性使用；具備條件的可以依法申請馳名商標認定。這方面不存在法律障礙，但很大程度上依賴於傳統部族或傳統社區的經濟發展和知識産權意識，本文略去不論；（2）傳統部族或傳統社區可以利用集體商標制度和證明商標制度，對傳統名號申請集體商標和證明商標註冊，從而享有特定的集體商標權和證明商標權。
根據美國《蘭哈姆法》的規定，集體商標包括集體成員的身份標記和由特定協會或團體的成員在銷售商品或提供服務時使用以與其他人的商品或服務區别開來的標記，如區别商標所有人監督下使用集體商標的各個企業的商品或服務的來源地或其他共同屬性等。18依照我國商標法和《集體商標、證明商標註冊和管理辦法》的規定，集體商標是指由工商業團體、協會或其他集體組織的成員所使用的商品商標或服務商標，用以表明商品的經營者或服務的提供者屬於統一組織。因此，集體商標是以團體、協會或者其他組織的名義註冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標誌。集體商標制度的要件在於，該商標由特定團體、協會或其他集體組織申請註冊，並歸其所有，但其自身不得使用該集體商標；該商標由該集體組織的成員在其所提供的商品或服務上使用。由上可知，集體商標制度具有一定的封閉性。集體商標制度的主要目的在於以集體的形式和機制把具有本集體特色的、由本集體成員經營的商品或提供的服務與其他商事主體的商品或服務區别開來，並凝聚本集體成員創造性勞動和辛勤工作衍生的商譽。1994年歐共體商標條令19採用地理社區集體商標（geographical community collective trademark）的形式保護與農産品、食品和其他有關製品的地名。該種保護權被授予給《巴黎公約》和TRIPS協議的所有成員國。該商標條令第64條規定，社區集體商標隻能由協會提出申請，由協會成員使用，從而構成一種典型的集體商標。按照《巴黎公約》第七條之二的規定，集體商標由成員國提供條件寬鬆的跨國保護。證明商標，通常由對某種商品或服務具有監督能力的組織申請和控制，由該組織以外的商事主體在其經營的商品或提供的服務上使用，以證明該商品或服務的原産地、原料、製造方法、質量或者其他特定品質的標記。證明商標制度的要件在於，申請人和所有人是特定組織，該組織對某種商品或服務的品質特性如原産地、原料、製造方法和工兿、質量等具有監督能力；有關商品或服務隻要達到了證明商標所設定的標準，就可申請使用該證明商標，因而具有一定的開放性。
對傳統部族或傳統社區而言，用集體商標和證明商標制度來保護傳統名號，即是由傳統部族或傳統社區自己的組織把有關傳統名號申請和註冊為特定集體商標和證明商標，由部族和社區成員使用該等集體商標或證明商標，從而達到保護傳統名號的目的。應該説，這方面不存在制度障礙。但是，傳統部族或傳統社區組織能力和組織水平嚴重滯後，行政管理水平低，加上商標註冊與運行的較高成本等因素，將大大减降該制度對傳統名號的保護功能和作用。由於利用集體商標和證明商標制度保護傳統名號没有制度障礙，傳統部族或傳統社區應盡快組織起來，建立有關協會，由這些協會將有關傳統名號如地理名稱等申請註冊為集體商標或證明商標，由傳統部族或傳統社區成員使用，以保護該等傳統名號。
傳統部族組織把自己的傳統名號等註冊為集體商標以及證明商標，不僅部族成員可以使用，從而享有一種知識産權；而且，可以形成一種商標法上的在先權。商標局官員可以依職權拒絶他人就這些傳統名號申請商標註冊，也可以在集體商標或證明商標權利人提起的商標覆議或商標訴訟中使有關註冊無效。在利用該制度保護傳統名號方面，我國主要採用地理標誌證明商標制度，保護傳統性地理名稱。截止到2003年11月底，我國申請地理標誌證明商標註冊的有233件，核凖註冊的有100件。20據悉，我國貴州省湄潭縣茶葉協會申報的“湄潭翠芽”證明商標、從江縣中藥材辦公室申報的“從江瑶浴藥”證明商標國家工商總局已受理。把體現傳統名號的地理名稱，註冊為地理標誌證明商標，使傳統名號轉化為商標法上的證明商標，傳統名號上的知識産權可以得到一種積極保護。
三、商標法的創新與傳統名號的知識産權保護
如上所述，現行商標法隻能為傳統名號提供有限的保護。因此，必須對我國現行商標法進行制度創新，才能比較充分地保護傳統名號上的知識産權。商標法的創新應主要從下述方面着手：
1、商標公共秩序制度創新：把傳統名號納入商標公共秩序範圍
作為民法一般條款，公序良俗原則的作用“在於彌補强行性和禁止性規定之不足”，支配着全部私法領域和民事生活，是法官進行正當化價值判斷的工具，因而對於民事活動及其産物的保護存在廣闊的空間。但就商標公共秩序制度而言，各國商標立法與判例已大大限縮了民法公序良俗原則的適用範圍。因此，應根據民法公序良俗原則的精神，從中吸取制度養分，創新商標公共秩序制度，以對傳統名號提供適度的保護。（1）改革政治組織名號不得成立商標的政治公序。承認傳統部族或傳統社區的政治組織身份和地位，將傳統部族的族名、符號等傳統名號納入政治組織名號不得成立商標的政治公序的範圍。從自然法角度看，傳統部族或傳統社區應系一種政治性組織。美國涉及印第安部族的立法和判例如美國憲法上的商業條款、《1990年美國原住民墓葬保護與歸還法》等即把印第安部族視為一個凖主權單位。21因此，我們有理由把上述制度延伸到商標法，使傳統部族或傳統社區成為商標法意義上的政治組織，從而把傳統名號列入商標使用與註冊的排除範圍。（2）增設特定文化符號不得成立商標的政治公序。由於民法和商標法是在歐洲大陸法國、德國等單一民族國家國内發展起來的，而這些單一民族國家不存在不同文化類型和文化實體的矛盾和衝突問題，因此，當時的商標公共秩序制度没有考慮到“特定文化符號不得成立商標”的問題。特定文化符號是指在某一文化類型中具有特定文化與精神内涵的名稱、語詞、標記、符號等，如傳統部族族名、文化類型名、聖人姓名、聖址名稱、諱言忌語、特定信仰儀式的表達形式等。對文化符號而言，其文化象徵價值遠遠超過了其文字意義和區别功能，以其作為商標加以使用和註冊，在一種錯誤的背景中使用，將嚴重損害其所屬文化類型的完整性和文化利益。22因此，我們應把特定文化符號納入商標政治公序的範疇。作為傳統部族文化符號的特定傳統名號，應列入商標使用和註冊的排除領域。特定文化符號不得成立商標的政治公序和制度安排在有的國家的立法和司法實踐中已經有所表現。新西蘭2002年商標法加入了保護毛利人傳統名號、對其拒絶商標註冊的規則。其第17條規定，如果商標審查員認為一個商標的使用或註冊將可能冒犯一個包括毛利人在内的社區的有文化意義的部分，即必須拒絶其註冊；其74條規定，根據每一個受到不公正對待（包括文化上受到不公正對待的人）的申請，審查員和法院可以宣佈有關商標註冊無效。177條及之後的條文規定，必須任命一個咨詢委員會，以建議審查員對來源於或看起來來源於毛利人標記的商標的使用與註冊是否冒犯毛利人。在美國商標法實踐中，一個以傳統部族名稱“Redskins”註冊的足球俱樂部商標已被撤消。
2、商標在先權制度的創新：把傳統名號納入商標在先權範圍
商標在先權制度，是指商標法把依法事先成立的私權確認為在先權利而不對該等權利客體授予商標權的法律規則。這種規則已經為《巴黎公約》、TRIPS協議以及歐盟、中國等區域和國家的商標法所確認。但這種規則能否擴大解釋而及於傳統名號，能否把傳統名號解釋為在先權確認和保護的對象，則尚存疑問。
《巴黎公約》第六條之五B部分規定，若商標在被請求給予保護的國家具有侵犯第三人既得權的性質時，該商標應不予註冊，也可使已註冊者無效。對於這種在先權，奥地利學者將其解釋為在有關國家受到保護的商標權、廠商名稱權、著作權、自然人的姓名權、肖像權等。23TRIPS協議第16條規定，注册商標所有人的專有權不得侵害任何現有的在先權利。我國《商標法》第9條規定，申請註冊的商標，不得與他人在先取得的合法權利相衝突；第31條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利。歐共體商標法在商標權無效制度中把這種在先權界定為第三人姓名權、肖像權等一般民事權利和著作權、工業財産權等知識産權。我國臺灣地區商標法第33條（1998年11月1日施行）規定，注册商標侵害他人著作權、專利權或其它權利者，均屬違法，應不予註冊。24可見，商標法上的在先權制度，主要針對保護先前存在的一般民事權利和知識産權。但是，這種在先權，依據現行各國法律規定，並没有包括傳統名號。因此，我們應擴張商標法在先權範圍，把傳統名號納入其中。從而排除外部社會商事主體就傳統名號獲得商標授權，如排除他者就傳統名號註冊産品與服務商標，從而消極地、間接地確認和保護傳統名號的知識産權。
3、商標申請權制度的創新：建立傳統名號商標申請事先知情同意制度
按照我國現行商標法的規定，隻要特定標識不處於商標法規定的排除領域、不與他人在先權利相衝突、具有顯著性，均可申請商標註冊，從而獲得商標專用權。對該項制度進行一定的創新，創建傳統名號商標申請事先知情同意制度，可以為傳統名號提供一定的保護。事先知情同意制度是《生物多様性公約》創立的關於遺傳資源獲取的核心規則，主要包括主權和所有權、事先知情同意和許可、利益分享等制度組分。25它承認國家對遺傳資源的主權，要求遺傳資源獲取者事先將有關遺傳資源獲取事項告知資源提供國並取得其同意，同時按照共同商定的條件進行利益分享，如此方可獲取有關遺傳資源。藉鑒這種制度，我們應承認傳統部族或傳統社區對其傳統名號享有所有權，商標註冊人就有關傳統名號申請商標註冊時，應就有關事項事先告知傳統部族或傳統社區，並取得其同意；同時共同商定利益分享事宜。在操作上，可以要求申請人提供有關傳統部族或傳統社區出具的事先知情同意證明和繳納有關使用費的證明。否則不予註冊或者使已經註冊的商標無效。通過這種制度設計，可以在一定程度上控制外部社會商事主體對傳統名號的竊用。
四、結論
傳統名號是傳統部族或傳統社區文化資源的組成部分，是傳統知識商譽的載體，應成為一種新的知識産權客體。外部社會商事主體正是看到了傳統名號上存在的巨大的商譽，才大肆竊用傳統名號用作商標等商業標誌。現行各國商標法規定的商標公共秩序制度、商標創造性制度可以為傳統名號提供低水平的消極保護；集體商標和證明商標制度可以為傳統名號提供一種積極保護。但這種保護是極為有限的。我們應對商標制度進行創新，以為傳統名號提供比較充分的保護。這種創新主要表現為：（1）在商標公共秩序制度方面，調整商標政治組織名號公序制度，將傳統名號納入其中，使外部社會商事主體不得把傳統名號作為商標使用，但經其所有者許可的除外；增設特定文化符號公序制度，使作為特定文化符號的傳統名號不得作為商標使用，但經其所有者許可的除外。（2）在商標創造性制度方面，主要表現為對傳統名號不適用“獲得”顯著性規則。（3）在商標在先權制度方面，主要表現為把傳統名號納入商標在先權範圍，使之享有一種在先權。（4）在商標申請程序方面，創設傳統名號商標申請事先知情同意制度，要求外部社會商事主體就傳統名號申請商標註冊時，提交特定傳統部族或傳統社區出具的事先知情同意證明和繳納有關使用費的證明，從而間接地保護傳統名號。體現在立法上，我國應對商標法作如下修改：（1）在第九條增加三款，一款為“以與傳統名號相同或相似的標誌申請商標註冊，其顯著性不得經過使用而取得”；一款為“上述在先權利包括傳統名號”；一款為傳統名號的定義：“傳統名號是我國各族人民所有的、凝結和表達其傳統商譽的各種長期存在的傳統性名稱、標記、符號等。”。這三款作為該條第二款、第三款和第四款，原第二款作為第五款。（2）在第十條第一款增加一項“與傳統名號相同或近似的，但經傳統名號所有者許可的除外”，作為第十項；（3）在第十一條第一款增加一項“與傳統名號相同或近似的，但經傳統名號所有者許可的除外”，作為第四項。（4）在第十九條增加一款，“以與傳統名號相同或近似的標誌申請商標註冊的，應提交該傳統名號所有者提供的事先知情同意證明和繳納有關使用費的證明”，作為第二款。當然，上述商標法的修改，也可以在專門的傳統知識保護法裏體現。
On the Trademark Law and the Protection of the Intellectual Property of the Traditional Names and Designations
Yan Yonghe
Abstract: The traditional names and designations are the traditional names, designations and symbols that traditional peoples and traditional communities have been owned longly. There was much goodwill derived from traditional knowledge on them. They should be an intellectual property. Outsiders make use of traditional names and designations illicitly and wantonly. The rules of the existing Trademark Law, such as public order, collective and guarantee marks, can protect them passively and actively. In order to protect the traditional names and designations sufficiently, we should readjust the existing Trademark Law.
Key Words: traditional names and designations; intellectual property; trademark law
*本文系吴漢東教授主持教育部哲學社會科學研究2004年度重大課題攻關項目第16號招標課題《知識産權制度的變革與發展研究》之子課題《知識産權國際保護與傳統知識的保護》的成果。
註釋：
1 從廣義上講，傳統知識包括了民間文學兿術等傳統文化資源，諸如基於傳統之上的文學、兿術或科學著作、表演、發明、科學發現、設計、名稱、符號、未透露的信息和所有其它一切在工業、科學、文學或兿術領域内，以傳統為基礎的、由智力活動産生的一切創新和創造都屬於傳統知識；從嚴格和狹義上講，傳統知識是傳統部族或傳統社區在其長期的生産生活中所創造的知識、經驗、訣竅的總和。See The Secretariat of WIPO, Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Sixth Session(Geneva, March 15 to 19, 2004), para. 6, 58; 同時參見拙著：《論傳統知識的知識産權保護》，法律出版社2006年版，第15頁以下。
2 See Graham Dutfield, TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge, 33 Case W. Res. J. Int'l L.233(Spring, 2001).
3 參見拙著：《論傳統知識的知識産權保護》，法律出版社2006年版，第237頁以下。
4 美國普艾布羅七個印第安部落的工匠每年從手工兿品的銷售中將獲利8億美元。See David R. Downes, How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge, 25,Colum. J. Envtl. L.253(2000).
5 吴漢東、胡開忠：《無形財産權制度研究》，法律出版社2001年版，第524~526頁。
6 相對於以傳統知識本原方面為客體的原生性知識産權而言，傳統名號上存在的知識産權，是一種以傳統知識衍生方面為客體的衍生性知識産權。傳統知識的本原方面，即傳統知識的思想内容及其體現物、附着物，如有關動植物醫療運用技術方案及該等技術方案的體現物、附着物如有關動植物或其組成部分等。傳統知識的衍生方面，即傳統知識本原方面在傳播和利用過程中贏得社會公衆和市場認可所孳生的商譽及其載體如傳統部族名稱、傳統性標記、符號等傳統名號。原生性知識産權，是指以作品、發明等知識産品為客體的知識産權；衍生性知識産權是指以主要由上述知識産品衍生的商譽等無形財産利益為客體的知識産權。參見嚴永和：《論傳統知識的知識産權保護》，法律出版社2006年版，第32、123頁。
7 在美國，就制造業而言，1970年美國克萊斯勒公司將印第安部族切諾基人的族名“切諾基（Cherokee）”註冊為其生産的吉普車的名稱和商標、1985年一個生産嚼烟的公司把以盛産烟草聞名的墨西哥傳統地名——“杜蘭溝”——註冊為其産品嚼烟的商標、1990年馬自達（Mazda）公司將萊瓦霍人族名（Navaho）註冊為運動車商標、美國紐約市布魯克林區的一家釀酒公司把提頓人的一幅令人敬畏的畫像（a revered Lakota figure）名稱——瘋馬——註冊為麥芽酒商品的商標。在職業球隊方面，美國一些職業球隊將華盛頓紅皮膚人（Washington Redskin）、博惹烏斯（Braves）人、契夫斯（Chiefs）人等傳統部族名稱註冊為足球隊商標。正如圖尼指出的，從小汽車到足球隊，都已經在商業化使用傳統部族的名稱或其寓義和明顯類似的傳統部族名稱或其寓義，致使現在很多人一提到切諾基（Cherokee）、萊瓦霍（Navaho）、華盛頓紅皮膚人（Washington Redskin），即想到小汽車和球隊等。在旅遊等服務業方面，作為責爾·樸布勒（Zia pueblo）人集體身份象徵並已使用了八百多年的神聖符號——責爾（Zia）太陽符號，已被美國一家旅游公司註冊為商標。在法國，出産於印度和巴基斯坦交界地帶的“Basmati”稻則被註冊為一種含有大米的食品的商標。在新西蘭，許多毛利人的詞彙和符號直到最近仍在被註冊為商標。1996年，新西蘭航空公司申請註冊毛利人科如（Koru）符號為商標；後來，新西蘭一家衝浪闆公司把毛利人肯巴萊（Kinberley）原住民始祖王吉納（Wandjina）像作為商標註冊。在巴西，1992年裏約熱内盧地球峰會召開時，巴西亞馬遜地區卡亞樸（Kayapo）傳統社區的成員Kukryt Kako Kaiapo一家人（丈夫、妻子和孩子）的肖像被一家服裝廠印在該公司生産的T恤衫上。隨着英特網的發展，一些傳統部族名稱還被註冊為域名，然後將其高價出售給他人，如一個美國人以傳統部族亞納瑪尼（yanomani）人族名註冊的“yanomani.com”域名銷售價為五萬六千美元。在我國，銷售汽車、食品、酒、藥等一百多家企業都在使用以武術馳名世界的傳統名稱“少林”為商標，國外也有衆多的類似使用行為。日本還堂而皇之地以我國210個中藥古方為基礎轟轟烈烈地搞起了所謂“漢方制劑”産業，為日本贏得了可貴的商業利益。寜夏多維藥業有限公司生産的藥物“潔白膠囊”在其包裝盒上使用了“藏傳配方”四字。貴州省貴陽市開辦了苗族醫院，苗藥産業也成為貴州省的支柱産業之一。參見李明德：《美國知識産權法》，法律出版社2003年版，第281頁；達裏爾·A·波塞、格雷厄姆·杜特費爾德著，許建初等譯：《超越知識産權——為原住民和當地社區爭取傳統資源權利》，雲南科技出版社2003年版，第37~38頁；Sumathi Subbiah, Reaping What They Sowa: The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protection Traditional Knowledge,27 B. C. Int'l and Comp. L. Rev. 529(Spring, 2004)；S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），p.223.
8 See S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），pp.221~223.
9 S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），p.255.
10 [日]岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，中國政法大學出版社2003版，第8頁。
11參見梁慧星：《市場經濟與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第一卷，法律出版社1994年版，第54、58頁。
12 德國學者B?hm認為，“國家對於經濟最重要的任務就是維護競爭”。參見蘇永欽：《走向新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第117頁。
13 李明德：《美國知識産權法》，法律出版社2003年版，第332頁。
14參見梁慧星：《市場經濟與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第一卷，法律出版社1994年版，第54頁。
15 S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004）.p.241.
16 吴漢東、胡開忠：《無形財産權制度研究》，法律出版社2001年版，第75頁。
17 但這個問題並没有引起學者們的注意和重視。參見嚴永和：《論傳統知識的知識産權保護》，法律出版社2006年版，第122頁以下。
18 [奥地利]博登浩森著、湯宗舜等譯：《保護工業産權巴黎公約指南》，中國人民大學出版社2003年版，第88頁。
19 EC Regulation No. 40/94 of 20 December 1993.
20 數據引自李順德：《地理標誌與商標協調發展戰略》，《貴州師大學報》（社會科學版），2005年第1期。
21 See Rebecca Tsosie, Reclaiming Native Story: An Essay on Cultural Appropriation and Cultural Rights, 34 Ariz. St. L. J.299(spring, 2002); Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Community, 18 Cardozo Arts & Ent. L. J. 175 (2000).
22 但在有的國家現行商標法上，如美國，一些重要政治、兿術人物的姓名或肖像等一般文化遺産組成部分一般不禁止其獲得商標註冊。這對於傳統名號的保護有所不利。
23 [奥地利]博登浩森著、湯宗舜等譯：《保護工業産權巴黎公約指南》，中國人民大學出版社2003年版，第88頁。
24 曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第87、256頁。
25 參見嚴永和：《論傳統知識的知識産權保護》，法律出版社2006年版，第108頁以下。
（原載《法商研究》2006年第四期）
06-12-25